2018年，公安部部署专项活动打击涉赌涉黄违法犯罪活动，查处涉黄案件13万余起，人民法院在2019年、2020年审结的组织卖淫罪、协助组织卖淫罪案件均维持在9000+件的高峰，打击整治涉黄违法犯罪已形成常态工作机制。

为了逃避打击，提高单位时间产出，卖淫嫖娼组织已高度团伙化、链条化，并逐渐借助互联网赋能，由传统的依托实体经营拉客招聘、窝点式卖淫转向网络招嫖、线下交易，性产业也开启“转型升级”。

“如果有百分之二十的利润，资本就会蠢蠢欲动；如果有百分之五十的利润，资本就会冒险；如果有百分之一百的利润，资本就敢于冒绞首的危险；如果有百分之三百的利润，资本就敢于践踏人间一切法律。”

诚如马克思所言，在组织卖淫非法产业的转型升级过程中，因非法性产业具有轻资产、高现金流、回报率稳定的特点，吸引着大量投资者为牟取非法利益而积极入场。此类投资者明知被投团伙以组织卖淫为业，但自身并不参与卖淫组织的决策，不参与涉案团伙的经营、管理，仅通过财务资料了解经营情况并定期领取分红（为方便论述，该类行为模式后文简称为单纯的出资行为）。案发后，当追究投资者的刑事责任时，单纯的出资行为是组织卖淫罪的实行行为还是帮助行为，是认定为组织卖淫罪的从犯还是协助组织卖淫罪的主犯，常常成为争议焦点。

刑事审判参考第1267号案例[（2017）浙08刑终265号]：席登松、郑利华、陆根武以6:3:1的出资比例合伙经营金陵SPA馆，金陵SPA馆是三人为组织卖淫而设置的固定卖淫场所，卖淫所得中的37%由三人按出资比例分配。席登松系控股投资者、具体经营管理者，郑利华、陆根武投资后未直接参与经营，通过查看金陵SPA馆工作人员发送的每日记账单或者偶尔到金陵SPA馆查看等方式掌握卖淫情况。

裁判者认为，郑利华、陆根武作为出资人，明知席登松等合伙人在金陵SPA馆组织他人卖淫，通过查看等方式掌握卖淫情况，参与分取组织卖淫所得款项，其行为符合组织卖淫罪的犯罪特征，但陆根武、郑利华起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原因在于：实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资，组织卖淫的规模会受到影响，甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题。当然，仅有投资没有实际经营行为，没有管理控制行为，投资行为不会自动转变为组织卖淫行为。因此，投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。

随着刊登组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫专栏的刑事审判参考第115集的印发，第1267号案例的观点成为司法者的主流意见，普遍认为：投资者的投资行为对于实际经营者、管理控制者的经营活动有重要影响，实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资，组织卖淫的规模会受到影响，甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题，投资者的投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。因此，投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动，即使没有实际直接参与经营，没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分，应认定为组织卖淫罪。

（一）组织卖淫罪是行为犯，实行行为是组织卖淫的组织行为

组织卖淫罪是行为犯，行为人必须实施了组织卖淫的行为，至于其本人是否参与卖淫、嫖娼，并不影响组织卖淫罪的构成。这一点在第七版由全国人大常委会法制工作委员会刑法室编撰的《刑法释义》中开宗明义。

司法者遵循立法目的，在《<关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》就界定组织卖淫罪同样明确提出“组织卖淫罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，如一个人也可以组他人卖淫，而不是体现在组织者的组织机构上，与黑社会性质组织犯罪这类的组织性犯罪在本质上是不一样的”。因此，两高在《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中通过第一条的规定将“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”解释为刑法第三百八十五条规定的“组织他人卖淫”。单纯的出资行为不属于该条中的任一行为。

（二）组织行为的核心是管理或控制

关于组织卖淫的行为认定，先后有《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）和《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）两个规范性文件。

2017年的《解释》在如何认定组织卖淫罪的组织行为上，与1992年的《解答》一脉相承，组织卖淫需要具备组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何实施卖淫的行为，核心是体现出组织者对卖淫人员的管理、控制。除了将引诱、容留他人卖淫的行为单独犯罪化，仅为了针对不少卖淫人员自愿卖淫并且接受组织者的管理的司法现状，将“控制”改为“管理或者控制”。

但是关于“管理或者控制”的含义，我国刑法与司法解释中却没有明确界定。随着非法性产业的发展，过去组织者与卖淫人员支配与被支配的关系已逐渐被管理与被管理的关系取代，无论是组织者直接从嫖资中获利的商业模式，还是搭建的平台通过卖淫人员吸引客源后从伴生消费中间接获利的商业模式，为了获取高额经营收益，都离不开组织者对卖淫活动的整合与管控，既涉及对内管理卖淫人员，也涉及对外经营各种复杂的人、财、物等方面的关系，还要注意逃避公安机关的查处以及应付黑恶势力。

笔者认为，组织卖淫行为中的管理或者控制，是为了实现掌管、操纵卖淫活动，而进行计划、组织、指挥、协调和控制等一系列管理活动的总称，服务于取得最大投入产出比的违法所得目的。

（三）单纯的出资行为是组织卖淫的帮助行为，将帮助行为认定为组织行为既是对组织卖淫罪的组织行为与组织犯的组织行为的混淆，更是对组织卖淫与协助组织卖淫的错误区分

1.在犯罪预备阶段实施的单纯的出资行为，不是已经着手实行的组织行为，更不具备组织卖淫罪核心的“管理或者控制他人卖淫”行为特征

故意犯罪是一个过程，由相互连接的预备阶段与实行阶段组成，前者是为后者做准备的阶段，后者是前者的发展。在组织卖淫犯罪过程中，预备阶段相关人员为了犯罪往往要制造条件，包括选址装修、广告宣传、组建中层管理团队、招徕老鸨等，此时卖淫活动尚未开始，更缺少能被管理或者控制的卖淫人员。当卖淫人员到位，并与组织者就最为核心的分配比例和结算时间达成一致，场所开始运营，组织卖淫才由预备阶段转入实行阶段。

因为选址装修、广告宣传、人员招聘等都需要马上投入真金白银，而卖淫活动启动之初往往也无法马上产生现金流，为了能顺利组织卖淫，此时便需要资本的进入。纷繁的刑事实践中，既存在实际经营者、管理控制者、投资者三种角色集于一身的情况，也大量存在实际经营者、管理控制者自己资金不够而通过自身社会关系寻求投资者的情况。此时，投资者在和组织者就分红方案达成一致后，便仅在出资后定时领取分红，不对卖淫活动进行管理或者控制。

但能够管理或者控制他人卖淫，使得卖淫活动有组织、有计划地进行，能够让卖淫组织发展壮大并取得高额营业收入的并不是上述单纯的出资行为，而是组织卖淫犯罪实行阶段的组织行为，是实际经营者、管理控制者制定并执行的业绩管理、会议制度、风险防范等一系列运行规则。单纯的出资行为完成后，投资者便失去了对资金的控制，转由实际经营者、管理控制者为了更好地组织卖淫而使用，组织行为既管理或者控制他人卖淫，也让逐利的资本视红灯而不见，进入了犯罪领域。

2.将作为帮助行为的单纯的出资行为等同于组织犯的组织行为，从而认定为组织卖淫罪的组织行为，是双重的错误认识

组织犯是实行犯的幕后者，实施的是对组织活动的组织、领导、指挥和策划行为，可能并不亲自实施刑法分则规定的具体犯罪行为，因而在行为性质上是一种非实行行为，其承担刑事责任的正当性依据，在于其对实行犯实现犯罪构成的全部要件具有支配作用。如必要共同犯罪的组织黑社会性质组织罪及组织恐怖活动组织罪，如果仅在组织成员对社会造成实质危害的情况下再去追究，必然造成难以弥补的损失，因此刑法将此类组织行为予以实行行为化，从而规定为独立的罪名。

但是作为任意共同犯罪的组织卖淫罪，虽然组织卖淫罪和协助组织卖淫罪属于实质上的共同犯罪关系，但立法已经将帮助行为正犯化，两者已成为法律规定上的两罪，而不再适用刑法总则关于从犯的处罚原则。协助组织卖淫的协助行为是共同犯罪中的帮助行为，组织卖淫罪的组织行为才是共同犯罪中的实行行为。

刑事审判参考第1267号案例的观点，笔者认为是错误地将单纯的出资行为视为组织行为的充分且必要条件，认为出资者是实行者的幕后者，出资者能够对卖淫活动进行管理或者控制，所以出资者也属于组织犯，对组织卖淫犯罪承担全部刑事责任。笔者认为混淆有二，一是组织卖淫罪的组织行为不同于组织犯的组织行为，后者是刑法分则特地将此类组织行为以实行行为化，无论是《解答》强调“协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名”，还是《解释》明确“组织卖淫者人数多少，不影响组织卖淫行为的认定”，都肯定了组织卖淫罪是任意共同犯罪，将组织卖淫罪的组织行为等同于组织犯的组织行为，有违罪刑法定原则；二是在帮助行为已经正犯化的立法下，将作为帮助行为的单纯的出资行为等同于组织犯的组织行为，投资者还要对组织卖淫罪承担全部刑事责任，属于法律适用错误，有违罪责刑相适应的原则。

3.应当以实行行为区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的本质区别在于实行行为不同，而非作用大小。在组织卖淫活动中，无论行为人手段如何，只要核心是是策划、指挥、管理、控制、安排、调度等，能够对卖淫者的卖淫活动进行管理或者控制，该组织行为就是组织卖淫罪的实行行为，行为人构成组织卖淫罪。而单纯的出资行为只是在犯罪预备阶段为下阶段的实行行为制造条件，该帮助行为不与卖淫活动发生直接联系，只是帮助组织行为顺利实现，属于“其他协助他人卖淫”的行为，投资者构成协助组织卖淫罪。

（四）只能以在案证据证明的犯罪地位区分主从犯，而不能采用演绎推理

刑事诉讼法第五十五条确立了我国刑事诉讼“证据确实、充分并排除合理怀疑”的证明标准。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）则进一步细化了证明标准，并被两高一部明确应当在办理其他刑事案件中参照执行。其中第五条明确规定，共同犯罪案件中，证据确实、充分是指被告人的地位、作用均已查清，对是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用的证明必须达到证据确实、充分。

在组织卖淫犯罪案发后，仅出资的投资者其犯罪事实较为单一，往往就是出资后仅定期查阅财务报表并领取分红，出资份额一般不超过30%。但司法者则认为，实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资，组织卖淫的规模会受到影响，甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题，所以资本是卖淫组织发展壮大的主要原因，投资者在共同犯罪中起主要作用，系主犯，而不再去做精细化审查。

笔者认为这种认识有失偏颇，一方面，这是一种错误的演绎推理，所有产业的发展壮大主要是因为资本进入，组织卖淫作为非法性产业也是一种产业，所以组织卖淫发展壮大主要是因为资本的进入。但演绎推理的结果不可能为假的条件，是大前提和小前提都是真实的。以2010年北京天上人间、名门夜宴等4家娱乐场所被警方查封与2014年东莞扫黄事件为例，无论是单个组织卖淫团伙发展壮大到天上人间的规模，还是非法性产业蔓延到全市，一度成为东莞的支柱产业，公众都能朴素认知到个中缘由绝非资本进入，而是复杂的组织行为和外部的包庇与放任。

另一方面，在《死刑规定》已明确证明标准的情况下，司法者应当对在案证据做精细化审查，以证据证明的犯罪地位来划分主从犯。组织卖淫与其他产业并无二致，同样可大致分为发展、势起、壮大、破灭四个阶段，查明出资行为发生在哪个阶段、起到了多大的作用，在司法过程中是极具可操作性的。在多因一果的犯罪中，如果事实因果关系都没查清，遑论判断法律因果关系。

正如田文昌律师所说，“公诉人诉一个，就定一个，法官就没有用了；如果律师辩一个都是无罪的，公诉机关也没有用了，这是不可能的事情，也是不正常的事情。” 

虽然第1267号参考案例的观点对司法者影响较大，但笔者通过检索也发现了支持本文观点的判例。（2015）鄂嘉鱼刑初字第00054号，石某作为投资人占股20%仅负责财务管理，未直接参与会所的其他经营活动，被判处协助组织卖淫罪；（2019）粤0103刑初246号，黄某将会所发包给组织卖淫团伙后每月收取承包费用，未直接参与会所的其他经营活动，被判处容留卖淫罪；（2020）皖0111刑初120号，胡某某明知与他人共同出资经营的“金碧海洋之星”内存在卖淫活动，未进行有效阻止，且放任浴场内多名卖淫女从事卖淫活动，被判处容留卖淫罪。

往者不可谏，来者犹可追。

组织卖淫案中仅出资股东的犯罪动机，归根结底在于非法牟利，而非妨害社会管理，判处协助组织卖淫罪已足以实现特殊预防的目的。而要实现一般预防，在刑法作为红灯，提醒资本不能进入，避免资本因逐利的本性陷入野蛮生长、无序扩张之外，更重要的是开绿灯，增强投资者的可预期性和稳定性，营造好市场环境，进一步激发各类市场主体活力。

本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。