职务侵占罪诞生于我国 1997 年《刑法》，当时施行的 1993 年《公司法》中并未规定“一人有限责任公司”（下称一人公司）这种特别的有限责任公司形式，直至 2005 年新《公司法》施行后横空出世。根据《公司法》第五十七条第二款的规定，“一人有限责任公司”是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，一人公司的财产权益当然也受刑法保护。

形式意义上的一人公司，是指设立时只有一个股东，或者设立时有两个以上股东，但在存续过程中由于出资和股权的转让、继承、赠予等原因导致仅剩一个股东的公司；而实质意义上的一人公司，则是指公司有两个以上的股东但实质只有一个真正股东，其余股东或是未实际出资却持有股权的挂名股东，或者因股权转让而未进行工商变更登记等。在刑事司法实践中一般采取实质判断公司是否属于一人公司，本文下述一人公司采实质判断概念。

随着市场经济的充分发展，参与市场竞争的一人公司多为实质意义上的一人公司。在一人公司中，个人财产与公司财产容易发生混同，常常出现行为人将公司财产用于个人同时又将个人财产也用于公司经营的情形，因为一人公司的财产的盈亏实际上最终由个人承担，基于对公司财产与股东个人财产的不同理解，在职务侵占罪中便存在一个争议，当一人公司的股东同时担任公司的工作人员，利用职务上的便利，在管理、经手本单位财物的过程中，将本单位财产非法占为己有的行为，是否构成职务侵占罪？

有的公安机关认为，一人公司归该股东个人所有，因此在股东兼任公司职务（通常一人公司不会聘请职业经理人进行经营管理，而往往由股东兼任公司法定代表人）时，利用代表公司进行经营活动等职务便利将公司财产非法据为己有的，属于“把钱从左口袋转移到右口袋”，故不构成职务侵占罪。

笔者认为，一人公司股东利用其担任的职务上的便利，在管理、经手本单位财物的过程中，将本单位财产非法占为己有，符合职务侵占罪的犯罪构成，该行为具有违法性。而公司人格否认制度并不属于《刑法》所规定的违法阻却事由，不能阻却股东构成职务侵占罪。当股东具有非法占有目的时，应当追究其刑事责任。具体到个案中，整体的社会危害性评价，应在判断违法、有责后，以可罚性确定科处刑罚的程度。明确股东职务侵占行为的违法性，但以刑事可罚性在司法定量上限制入罪，既能保护交易安全，也能更好地体现刑法的谦抑性，为民营经济发展保驾护航。

在现实生活中乃至司法实践中，不少人都认为公司、企业乃是股东即出资者的，这一观念导致认为公司股东尤其是控股股东支配、使用、处分公司财产，属于天经地义，任何人都不能干涉。尤其在一人公司中，虽有多个股东，实为个人控制，于是对外以公司名义接受业务甚至出于不法目的骗取财物，然后个人在管理、经手本单位财物的过程中，利用职务上的便利甚至以“股东会”的名义掏空公司，最终给公司留下债务，然后恶意通过公司法人独立地位和股东有限责任的制度设计，逃避债务，严重损害公司债权人利益。

但公司作为营利法人，不同于个体经营，公司财产与个人财产有明显区分。根据《公司法》第三条的规定，公司作为企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。即公司一经成立便确立公司独立的法人主体资格，公司的财产独立于股东的财产并由公司自己独立支配，公司的一切财产属于公司本身而不属于股东个人，一人公司亦不例外，不能因为只有一个股东，就认为股东可以任意将公司财产用于与公司经营无关的用途。

根据《公司法》第二十七条、第二十八条的规定，股东对投入的资产不享有所有权，该资产的所有权已归公司所有，股东与公司间完全是债权债务关系，而不存在所有权关系，尽管公司财产的损益最终由股东个人承担，但是，股东权益是通过对公司法人财产的经营管理权而不是所有权来实现，一人公司股东要实现对公司享有的资产收益，应当通过行使股东盈余分配请求权实现，或者在公司依法清算后将剩余财产按比例分配给股东。未经法定程序直接侵占公司财产的行为，当然侵害了职务侵占罪保护的法益，即公司的财产权。

职务侵占罪的立法目的是基于保护单位财产，从而保护公司利益、债权人利益以及股东利益，三者利益紧密相连、唇亡齿寒。当公司财产被非法侵占后，因公司财产减少，先是公司能够用于生产经营的物质条件降低，公司的盈利能力也会同时减弱，致使股东无法行使盈余分配请求权或者股东能够取得的分红减少；再是直接减弱了公司的偿债能力，从而致使公司债权人利益受损。此外，根据《公司法》第一百八十六条的规定，当公司清算完毕后，扣除了清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠的税款，并清偿公司债务后的剩余财产才能按比例分配给股东，成为股东的个人财产，公司财产若被非法侵占，公司职工的劳动者权益和国家的税费也会被侵害，社会公共利益受损。

职务侵占罪的法益或者犯罪客体就是单位的财产权益，保护单位财产权益是职务侵占罪直接的、第一位的目的，保护公司利益、债权人利益、股东利益则是间接的、第二位的目的，保护社会公共利益是隐含但必要、第三位的目的。所以从事实认定的角度来看，当一人公司股东兼任公司职务时，利用其主管、管理、经营、经手公司财物的便利条件，将公司财物非法占为己有，因公司的财产利益已被直接破坏，该行为当然具有违法性。

与一般公司股东相比，一人公司更容易发生股东将公司财产用于个人或家庭生活的情形。虽然一人公司因其经营形式省略了股东会等繁琐的公司治理机构，具有简单高效、决策灵活的优点，但一人公司又通常都由唯一股东直接经营，股东利益与公司利益、股东意志与公司意志高度重合，公司内部机构的相互制约机制也大都形同虚设。这样一来，公司与股东完全混同，公司成为股东或另一公司的另一个自我，以至于形成“股东即公司，公司即股东”的情形。

由最高人民法院主办的《人民司法》2018 年第 14 期《个人与公司财产混同时职务侵占罪的认定》一文中，针对（2015）金义刑初字第1281号一案，在讨论个人公司财产混同时职务侵占罪的认定时，浙江省高级人民法院的聂昭伟法官认为，刑法设置职务侵占罪，首要目的是通过保护公司财产来维护股东的权益，其次是通过保护公司财产来维护公司外部债权人的权益，一人公司股东职务侵占的行为并未侵犯到公司内部股东的权益，尽管会侵犯公司外部债权人的权益，但完全可以通过适用公司法中的公司法人人格否认制度来予以救济，没必要诉诸刑法。该意见实则是将公司人格否认制度视为一种违法阻却事由，在公司财产与个人财产发生混同或者股东为逃避债务实施侵害公司债权人利益的情况下，股东即丧失只以其对公司出资承担有限责任的权利，而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任，无论公司财产是在公司还是个人名下，由此可以排除一人公司股东职务侵占行为的违法性。

在刑事司法实践中，支持该观点的裁判者认为一人公司股东职务侵占的行为未损害股东的利益，债权人的利益亦可通过民事途径救济，因此不具有违法性。

李平职务侵占一案[1]，该案先后经一审无罪、检察院抗诉、二审发回重审、优先处理民商事案件刑事一审中止审理多个阶段，一审恢复审理后人民法院查明，信阳威达房地产开发有限公司（下称威达公司）投入资本为实物资产罗山大酒店土地使用权和地面建筑物，李平持股 61%，丁某持股 39%，后丁某将所持股份全部转让给李平，但未办理工商变更登记，后李平以威达公司在市工商局注销为由，向罗山县国土资源局申请将威达公司的地产转让其名下，并在土地使用权转让申请审批表上加盖了其请人私自刻制的威达公司印章，罗山县地产交易中心为其办理了转让相关手续，后因控告人提出异议，该中心未办理土地使用权证书。对于李平将威达公司地产转至自己名下的行为，一审法院认为，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，公司财产所有权最终表现为股东的财产权利，在威达公司实为一人公司的状态下，李某未侵犯其他股东的财产权利，与控告人的债务已结清，故李某的行为不构成职务侵占罪。

张胜职务侵占一案[2]，一审量刑 7 年，后发回重审改判 6 年，二审维持定罪但免予刑事处罚，后汉江中院再审驳回其申诉，湖北省高级人民法院经再审后判决张胜无罪。法院查明，仙桃市鸿威农副食品有限公司（下称鸿威公司）由张胜及其妻子以夫妻共同财产出资设立，张胜任公司法定代表人并由其实际经营和管理，张胜将公司销售收入347000不上账，后将该款用于偿还其个人为筹建设立鸿威公司所欠钱某、关某2等人的债务248000元。对于张胜的行为，二审法院汉江中院认为，鸿威公司是依法登记设立的有限责任公司，张胜作为公司的法定代表人，其在公司经营活动中，利用职务上的便利，将本公司的销售收入不计入公司财务账，非法予以占有并任意支配使用，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，依法应以职务侵占罪论处，并且根据职务侵占罪的构成要件，一人公司的事实并不影响对张胜的定罪，鉴于张胜将所侵占的货款大部分用于偿还了其为设立公司时所欠债务，其侵占行为的社会危害性较小，犯罪情节轻微，故依法对其免予刑事处罚；再审法院汉江中院认为[3]，即便在实际经营过程中，鸿威公司并没有严格按照相关财务制度的要求，导致鸿威公司的财产与股东个人财产混同，但并不能以此为由否认股东行为的违法性；再审法院湖北高院认为，张胜的行为没有损害鸿威公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，张胜的行为不应认定为犯罪行为。

对于上述案例及观点，笔者认为，判断一人公司股东职务侵占行为是否具有违法性的关键在于所侵占的财产权益所属是公司还是自然人。职务侵占罪作为刑法第五章侵犯财产罪下的罪名，其立法目的便是保护单位财产，这一点在《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务为侵占罪主体问题的复函》（法研〔2011〕20 号）中更是直接明确，而公司利益、股东利益、债权人利益均附随于公司法人的独立财产，保护公司财产当然能够保护公司利益、股东利益、债权人利益，但并不互为充分必要条件。公司财产未经过法定的分配、清算程序，权属当然仍属于公司而非股东，当股东利用职务便利将公司财产占为己有时，公司的财产就已经遭到了破坏。公司人格否认制度虽然可以通过股东财产偿还外部债权人，实现一定的救济，但公司已被侵害的财产并不会就此恢复，只是不再继续恶化。站在刑法的视角，当公司人格否认制度被激活前，股东若能积极退还侵占的公司财产或者以自己的个人财产弥补侵占造成的损失，能够降低甚至阻却其行为的违法性；但若需要债权人来激活公司人格否认制度从而维护自己利益时，职务侵占的股东主观恶意程度是较深的，若其能够积极配合，可以作为犯罪情节进行考量，但不能否定其刑事违法性。

黄某甲职务侵占一案[4]，二审法院查明，黄某甲作为抚州市康尔斯机械制造有限公司（下称康尔斯公司）的法人与股东，和股东范某、黄某乙（曾某）已达成了口头退股协议，未及时到工商部门办理变更登记手续，但实质上该公司已变成黄某甲的一人公司，黄某甲后利用职务便利将公司的部分机器设备进行出售，所得10万元销售款其中的40090元用于支付工人工资，其余占为己有。二审法院认为，据公司法规定，一人可以成立有限责任公司，但一人有限责任公司的财产仍应和多数股东设立的有限责任公司一样，公司拥有自己独立支配的财产，公司的一切财产都属于公司本身而不属于股东。公司的财产由股东出资的财产和公司经营过程中积累的财产组成，公司一经成立，公司的财产即与股东个人的财产脱离，并不是公司是一人投资，公司的一切财产就是一人私有的财产，且有限责任公司的债务由公司的财产进行清偿，股东人仅以出资额为限承担有限的责任。对于康尔斯公司的债权人来说，如果该公司没有其他财产可供清偿，就会使公司潜在的债权人的债权得不到实现。黄某甲利用自己是康尔斯公司的法定代表人的职务便利，将公司的机器变卖，虽然该机器设备以后有可能成为黄某甲的私人财物，但在其处理的时候却仍然是公司的财物，黄某甲私自将康尔斯公司的部分机器设备进行出售，非法侵占了公司的财产价值59910元，数额较大，其行为符合职务侵占罪的客观要件，构成职务侵占罪。

戚彩祥职务侵占一案[5]，二审法院查明，吉林省永祥房地产开发有限公司（以下简称永祥房地产公司）系戚彩祥的一人公司，戚彩祥利用担任法定代表人、执行董事的职务便利，利用公司资金购买一套住房并登记在自己女儿名下，后又以公司名义在常某某处借款人民币140万元购买住房一套并登记在自己儿子名下，共侵占公司 273 余万元。二审法院认为，戚彩祥犯职务侵占，维持原判职务侵占罪有期徒刑十二年四个月。再审法院长春中院认为[6]，职务侵占罪犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，公司包括一人公司并在出资范围内承担有限责任，戚彩祥在永祥房地产公司，利用职务上的便利条件，将公司财产以他人名义购买房屋占为己有，侵犯了有限责任公司的财产所有权，符合职务侵占罪的犯罪构成要件。再审法院吉林高院认为[7]，戚彩祥将公司财产落在其子女名下的行为构成职务侵占罪。

王安春职务侵占一案[8]，二审法院查明的事实及证据与一审相同，2009年9月至10月王安春与相州食品公司的其他30名股东签订股权转让协议，并办理了工商变更登记，王安春成为相州食品公司的一人股东。①2009年10月19日，王安春用其从相州食品公司转至其个人账户内的30.5万元偿还山威涂料公司本息。②2009年9月份至2013年5月份期间，王安春用其从相州食品公司账户转至其个人账户中的资金共计1749480元转账到其妻子杨某某个人建行账户，用于其个人炒股及支付炒股相关信息费、软件费、咨询费用等；③利用其从相州食品公司账户转至其个人账户又转至其妻子杨某某个人建行账户内的资金用于归还李某、任某某、李某某等人借款共计60200元；④其从相州食品公司账户转至其个人账户或其妻子杨某某账户共计631790.02元用于购买个人保健品、取现消费等。一审法院认为，王安春利用担任相州食品公司董事长、执行董事的便利，将相州食品公司的2661470.02元资金用于自己购买相州食品公司股权、炒股、偿还他人借款、取现消费等，且以相州食品公司的资金均归其所有为由拒不退还，严重侵害了相州食品公司的财产权益，其行为已构成职务侵占罪。二审法院认为，根据公司法及公司章程规定，公司财产在支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余资产分配给股东。王安春将相州食品公司397万元转入其个人账户，该批款项均为相州食品公司资产转让所得，应为公司财产，王安春虽是相州食品公司唯一股东，但公司财产应独立于个人财产。在相州食品公司转让资产后，所得款项还未支付完职工相关保险费用的情况下，王安春将其中2661470.02元资金用于自己购买相州食品公司股权、炒股、偿还他人借款、取现消费等，侵犯了公司财产，致使公司无法为职工缴纳养老保险、医疗保险等，其行为构成职务侵占。

上述案例的裁判要旨所体现的核心观点在于肯定，当一人公司股东兼任公司职务并利用其便利将公司财产非法占为己有时，股东的行为因符合职务侵占罪构成要件而具有违法性。由于一人公司或没有股东会或流于形式，一般也没有董事会和监事会，在缺乏监督的环境下，一人公司的股东可以直接控制公司，其侵占公司财产的手段更加隐蔽。如果股东出于不当甚至是非法的目的将公司财产转移给自己或他人，就会减少或丧失公司独立的财产权，从而损害公司债权人的利益。其实若不能对股东侵占公司财产行为进行有效的刑法规制，社会公共利益也会受到损害，因为公司①所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金②其余欠缴的社会保险费用和税款，都需要公司财产进行偿还，一旦进入破产程序上述项目的清偿顺序还优先于普通债权。所以，股东职务侵占行为的法益侵害性达到一定的严重程度，当然应以刑法加以规制，既然非法人组织中直接以投资人个人财产对企业债务承担无限责任根本不具备法人财产独立性的个人独资企业，能够成为职务侵占罪的被害单位，举轻以明重，公司人格否认制度当然不能成为一人公司股东构成职务侵占罪的违法阻却事由。

职务侵占罪构成要件行为内容为，利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。本罪的责任要素为故意，必须以非法占有为目的，实施了侵占行为。首先，职务侵占罪中的非法占有目的是指将本单位的财物非法占为己有的目的，而不是客观行为意义上的“非法占有”，行为人依职务或业务上的要求占有公司财物是合法的，但是其采取侵吞、窃取、骗取等手段将公司财物据为己有是非法的。其次，职务侵占罪中的非法占有目的是指行为人非法占有独立于股东个人财产或其家庭财产的公司法人财产的目的，而不是非法占有股东个人财产或其家庭财产的目的，不能将二者等同。

对于非法占有目的的认定，在有行为人供述的情况下，可以结合其客观上的侵占行为，根据“主客观相一致”的原则来认定其主观上的非法占有目的。在被告人予以否认的情况下，对于这一主观要素的认定只有通过已查清的案件的客观事实加以推定。实践中，据以推定职务侵占罪中的非法占有目的的客观事实可分为以下几个方面：

行为人的取得行为。取得行为是指行为人将本单位财物置于本人控制之下的行为。职务侵占罪中的侵占行为比刑法第270条规定的侵占罪中的侵占行为的外延要大，与贪污罪的非法获取财物的手段有相同之处，包括侵吞、窃取、骗取或其他手段。职务侵占罪中的侵占行为不再以事先合法持有（占有）本单位财物为必要，一部分侵占行为是在合法持有（占有）本单位财物的前提下，实施了非法取得的行为，如将自己控制下的单位财物直接予以侵吞、“监守自盗”等，另一部分侵占行为是指通过非法的方式持有（占有）本单位财物并予以非法取得的行为，如采用虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取本单位财物，利用回扣非法占有本单位财物等。上述侵占行为一般都能比较明显地反映出行为人主观上具有非法占有的目的。在一人公司股东职务侵占案件中，还应着重查明公司与股东个人的财物往来情况，若公司流向股东显著多于股东回流，且差额较大，亦能印证股东具有非法占有的目的。

行为人的取得后行为。这是指行为人的归还态度、归还能力。行为人对财物的处置行为以及对非法取得行为的掩盖行为，这是区分职务侵占行为与挪用行为的关键。行为人非法取得本单位财物并不必然体现其主观上非法占有的目的，不能排除其主观上挪用的目的。在非法取得本单位财物的前提下，行为人具有下列行为之一的，应当认定其主观上具有非法占有的目的：（1）拒不退还的。这是指经要求退还主观上仍不退还的；（2）挪用于高风险营利活动或进行挥霍、非法活动，致使无法归还的。但是对于非法取得财物后，行为人将财物挪作他用，本来具有归还能力，只是因其他正常的客观原因致使未能及时归还的，不应当认定其主观上具有非法占有的目的；（3）采取平账等手段掩盖非法取得行为的。

职务侵占罪中的非法占有目的的认定，需要在个案中综合全案证据予以认定，笔者在本文想简要探讨下对当下多发的虚设中间交易环节型职务侵占中的非法占有目的的认定。随着市场经济的充分发展，职务侵占的犯罪手段愈发狡猾，较为隐蔽的一种手段就是行为人利用职务便利，在公司采购或者经销业务的过程中，将自己实际控制的第三方公司引入交易环节，充当采购中间环节或者销售代理商，从中赚取差价，甚至通过虚增交易量直接侵吞单位财产。

王国政职务侵占一案[9]，王国政在担任华北公司业务员期间，负责华北公司在重庆等地业务，后设立以本人为法人的一人公司明亿公司。先是欺骗华北公司，明亿公司与某某公司关系紧密，华北公司若想继续与某某公司保持产品销售业务关系，必须先将货物销售给明亿公司，由明亿公司将货物销售给某某公司，且须在原销售价格上大幅度让利给明亿公司；又欺骗某某公司称：明亿公司是华北公司在重庆地区设立的办事处，以后华北公司与某某公司购销业务经过明亿公司即可。后三方多次签订购销合同，但产品实际使用人仍为某某公司，且华北公司所销售货物直接运至某某公司。王国政将其中496986.93元货物差价侵占为己有，被判处职务侵占罪有期徒刑八年四个月。

以上述案例为例，在市场经济中，企业经营的目的是营利最大化，成本最小的经营方式为与客户单位直接联系。即便需要中间环节的辅助，企业和中间环节之间也只是市场交易的相对方关系。于企业而言，中间环节、客户单位性质都是一样的，企业在经营中引入中间环节是为了利用中间环节更好地营利。当中间环节不是在市场活动中由企业依据市场规律选择而自然产生，而是行为人事先设定或事后人为添加的，行为人若通过中间环节赚取差价或其他类目的费用，甚至虚增交易量直接侵吞单位财物，行为人在主观上是明知且追求的，应当认定其具有非法占有的目的。

为营造适应经济高质量发展的法治营商环境，司法机关处理涉民营经济犯罪案件时要求准确把握刑民界限，慎重处理。在纷繁复杂的司法实践中，也却有违法、有责但不具备社会危害性的案件，如陶海弟、陶腾飞职务侵占一案[10]，伟海公司系陶海弟一人公司，在公司正常经营且盈利的情况下，陶海弟用其经营管理公司的职务便利，将公司资金用于购买别墅并装修。法院认为，该起犯罪事实，因伟海公司生产经营状况正常，行为人无非法占有公司财产的主观故意，上述行为依法不应认定为犯罪。该案例所体现的是，当公司生产经营状况正常且盈利的情况下，公司的财产足以保障公司利益、债权人利益、社会公共利益，公司股东职务侵占的行为本质是在提前处分自己应得的分红，因此不具有社会危害性。

对于该类案件，笔者认为应通过我国刑法第13条犯罪概念中的“但书”规定（但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪）进行出罪，但其因四要件平面整合模式的犯罪构成体系的特点而在司法适用上受到很大的限制，其应有的人权保障功能未能得到很好的发挥。

保护交易安全是保护民营经济的应有之意，既要防止将经济纠纷当作犯罪处理将民事责任变为刑事责任，也要用法治维护好民营企业的合法权益落实公司法的有限责任制度，严惩滥用公司法人独立制度，侵害公司财产、损害公司债权人利益、危害社会交易安全的犯罪。肯定一人公司股东职务侵占行为的违法性，追究具有非法占有目的股东的刑事责任，此外通过刑事可罚性在个案中严格约束刑罚权的运作空间，平衡刑法的人权保障机能与社会保护机能，更能为民营经济提供良好的营商环境，让民营企业家安心经营、专心发展、全心创新。

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